南山大学の岡田です（昨年４月に金沢大学から転任しました）。『日本の科学者』編集部の依頼で、同誌４月号用に後掲の小論を書きました。書き足りないところや誤解、参照文献の不足などがあるかと思いますが、何かの参考にしていただければ幸いです。また、ご意見、ご批判、誤解の訂正等がありましたら、教えて下さい。

────（以下、原稿）────

大学の自治と法人格　──ドイツの大学制度を参考に──

　　　　　　　　　　　　　岡田正則（南山大学／行政法）

１　問題の所在

　政府および文部科学省は、現在、国立大学を独立行政法人化するための制度設計を2001年度末までにまとめる予定で検討作業を進めている。現時点までの各界の議論をみる限り、独立行政法人通則法をそのまま国立大学に適用することは不適切であり、「独立行政法人」という名称も大学にふさわしくない、という点では一致している。少なくとも、同法が規定している所轄大臣の強力な監督権や人事権は大学における教育・研究を脅かすものになりうる、という認識は共有されている。

　では、法人化は不要だという方向に議論が進んでいるのかといえば、そうではない。むしろ、各大学の自主・自律性を高め、人事・会計面の柔軟化を図り、各大学の個性化を進めるため（１）、あるいは現在の国立大学がかかえている問題点（(1)事後評価の仕組みが不十分、(2)弾力的な財政運営が困難、(3)法令の画一的な統制によって組織・定員・人事が硬直化している、(4)報奨制度などによるインセンティブが働きにくい、(5)組織や業務が現状肯定に傾きがち、など）を抜本的に解決するため（２）といった理由で、大学に法人格を付与する方向で作業が進められているのである。これに対し、「『法人格の付与』とは、単なる法的な取扱の変更にとどまるのであって、そのことと大学の自律性の高低とは直接の関係はない」（３）という否定的な評価もある。

　大学への法人格付与の是非をめぐる中心的な論点は、大学と国との関係をどのように法的に構成するかであると思われる。「学術の中心として、広く知識を授けるとともに、深く専門の学芸を教授研究し、知的、道徳的及び応用的能力を展開させること」（学校教育法52条）という大学の使命を遂行するためには、構成員の自由なコミュニケーションと意思決定が、すなわち憲法23条から導き出される大学の自治（４）が不可欠である点に、誰も異論はないだろう。しかし他方で、国民主権の原理から考えれば、国立大学も国の機関である限り、国会および内閣の監督・指揮に服すべきものである。国立大学の自治とこれに対する民主的コントロールとはどのようにして両立するのか、そして大学の法人格はこのような場面で有意義に作用するものなのか──本稿は、この問題を検討するためのひとつの素材として、ドイツの例を取り上げる（５）。以下、ドイツにおけるその歴史・現状・内容を概観しながら、大学の法人制度の意義を考察したい。

２　ドイツにおける大学の法人制度の歴史と現状

（１）歴史的背景

　大学制度の基本枠組を定める大学大綱法（Hochschulrahmengesetz, 高等教育大綱法とも訳される）58条1項は、「大学は公法上の団体であり、同時に国の施設である。」と規定して、大学に独特の二重の性格を与えている。この背景には中世以来の歴史的事情がある。

　大学の自治団体としての基本型は、教皇が中世の大学に対して付与した学則制定権および学位授与権といった特権に基づいて形成された。大学はこれらの特権によって、領邦君主などの世俗の権力に対して相当程度の自治を主張することができたのである。財政的な基盤については「教師の懐は、大学に与えられていた封建制に基づく土地からの収入によって賄われていた」といわれる（６）。

　一方、国の施設としての性格は、絶対主義の時代に、領邦君主の強い影響力の下で「国のための人材養成」を目的とする大学の改革および創設によって付与された。そこでは君主が学則制定権や広範な監督権を保有することとなった。同時に、大学は自主的な収入の途を大幅に奪われ、君主からの収入に依存することにもなったのである。

　このような状況を打開したのが、18世紀末から19世紀初頭にかけてのW・フォン・フンボルトによる大学改革であった。この改革においては、少人数の学生を対象とする目的に縛られない純粋な学問と教育の場が大学であり、このことは国家の文化政策に合致し、また、文化と学問は研究と教授の自由を通じて発展するがゆえに、大学の制度的枠組として自治が必要だ、と考えられた。こうして、国家組織の中で特別の地位を有する自治団体、という二重の性格が形成されたのである（７）。
　しかしフンボルト型の大学は、この後、二度の試練の中で変容を余儀なくされる。第一は、19世紀後半から本格化する工業化の進展への対応である。この時期、工業大学や教育大学といった明確な人材養成目的の大学が創設され、また学問の専門化・細分化が進んだ。第二の試練が、20世紀後半の大学の大衆化である。1960年代初頭に8％程度であった大学進学率は、高度成長を経る中で急激に膨張し、現在では４割に近づいている。国は大学の新設や拡充、教授陣の増員、財源の大幅な増加で対応しようとしたが、それでも引き続く膨張に必ずしも対応できない状態のまま今日に至っているのである。

　近年の課題として、このほか、学生の勉学期間の短縮（現在、平均7年間在学）、学卒後の教育の拡充、定員制による入学制限の拡張（大学の収容能力が追いつかないことがその理由であるが、制限によって入学者の年齢が上昇するという新たな問題も生じている）、ポストと財源の重点配分（賛否両論がある）、大学の国際関係の強化（国際協力、留学生支援など）、女性学者の不利の除去、などが連邦議会等から指摘されている（８）。

（２）基本法改正および大学大綱法の制定

　1949年に制定されたドイツ連邦共和国基本法（憲法）は、5条3項で「芸術ならびに学問、研究および教授は自由である。」と定めて、研究と教育を行う大学に対して自治の根拠を与えた。同法70条以下によれば教育制度は州の所管事項であるが、連邦は、大学の大衆化や混乱状況に対応するため、1969年5月の基本法改正で75条1項1a号を追加し、大学については連邦が大綱的規定を定められるようにした。

　一方、この時期の大学紛争の中で、いわゆる教授会自治が問題視され、教員・職員（研究と教育の補助者）・学生という三者の同権による大学運営が主張された。1971年にニーダーザクセン州法がこれを取り入れたところ、同州の各大学の正教授らが、州法の違憲確認を求める訴訟を憲法裁判所に提起した。1973年5月、裁判所は訴えの一部を認容し、大学における研究と教授に関する事項については教員が決定的ないし重要な影響力を保持すべきだと判示した（９）。この判決は教授会自治への揺り戻しを促し、1976年制定の大学大綱法にも大きな影響を与えた。たとえば、同法38条2項は、研究・教育に関連する決定については教授職の者に投票の絶対多数を割り当てるべきものとしているのである。この点について、「大学大綱法は、それが自律的に築かれてきた大学の基本原則を侵害し、また、それとは異なる大学組織を築こうとする大学構成員の合意の可能性を閉め出す点で、部分的に違憲である」という評価も見られる（10）。

　ここで日独の異同について付言しておく。まず共通点として、大学は広義の目標に基づいて設置され、憲法上で大学の自治が保障されていることを挙げうる。地域や国際社会に開かれた大学づくり、高度科学技術への対応、運営の効率化など、大学改革に関する課題意識にも共通面が多い。

　相違点としては、第一に、ドイツの場合には「国立」といってもそれは「州立」を意味し（11）、それゆえ大学に対する中央政府の関与はありえないし、州政府の関与も法律によってきわめて限定されていることを挙げうる。日本の学校教育法や教育公務員特例法にあたる法律は──連邦の「大綱法」という例外はあるものの──各州が独自にこれを定めている。このほか、大学自体が基本権（国等に対する妨害排除請求権や給付請求権）の享有主体であること、学生が大学の正規の構成員として運営への参加権を有すること、基礎研究は主として大学が担当すべきものとされていること、大学での勉学が将来の職業につながるカリキュラムになっていること、などもドイツの大学の特徴点といえる。

（３）小括

　《表１》ドイツの大学の三つの基本型

　　　　　　│　　大学が達成すべき目標　　│

　　　　　　│　　　　　　　　　　　　　　│

　　　　　　│　　広義　　│　　狭義　　　│

　─────┼──────┼───────┤

　　財　自主│　中世型　　│　（独法型？）│

　　　　──┼──────┼───────┤

　　源　国家│フンボルト型│　絶対主義型　│

　─────┴──────┴───────┘

　ごく大まかに、大学が達成すべき目標を「学術の振興と普及」と広義に理解するか「国家目標に即した研究成果の獲得および人材養成」と狭義に捉えるかを横軸とし、そのための財政基盤の所在（この場合の「自主」とは独立採算制ではなく、大学外から提供された「財産的基礎」に基づいて運営されることを意味する）を縦軸とすると、上述の三つの基本型は《表１》のように整理できよう。フンボルト型の大学が国家に対して財源の説明責任を果たそうとすれば、それはどうしても狭義の目標に基づいた説明になりがちであり、その結果、大学は絶対主義型に近づいていくし、大学の意思

決定のあり方はトップダウン方式に収斂していくことになる。現代の大学に対する民主的コントロールにとってふさわしいのは、大学が広義の目標について社会全体に対して説明責任を果たすことであり、そのための仕組みを法的に確立することだと思われる。

３　法人制度の内容

（１）「公法上の団体」と「国の施設」との関係

　第一に、「公法上の団体」の側面をみておく。標準的なテキストによれば、「公法上の団体」とは、形式上は国家行政の一機関でありながら、(1)（一般的な私的自治を根拠とするのではなく）個別の法律に基づいて法主体としての自律性をもち、(2)常に公共的な目的に仕え、(3)公権力を有する、という性格をもつ（12）。したがって、それは自治組織ということになるが、自治の内容は、団体の性格ごとに異なる。すなわち、地方自治体は地域の事務を総合的に担当するので、自主立法権・自主行政権・自主財政権（課税権など）を有する。また、弁護士会や医師会等の職能団体は、本質的には私法上の団体に近いが、職務の専門性および公益性を理由として、組織内で公権力を自治的に行使する権限を与えられる。これらに比して、大学は、学問（研究と教授）の効果的な発展を図るために憲法上で自治を保障されているのであって、それゆえに自主立法権および自主行政権を有するが、自治の範囲は学術面に限定されるので、自主財政権や完全な人事権はもたない、と考えられている（13）。

　大学の自主立法権は、学問の発展に関わる事務（大学の固有事務）について、学則をはじめとする団体としての意思決定という形で行使される。その構成員は大学自身が選定する。自主行政権は、大学機関による学長（または首脳部）の選出のほか、カリキュラムおよび研究・教育体制の編成、試験業務といった固有事務の遂行に際して用いられる。また、法人格を有するので、固有の財産権の主体、訴訟・契約の主体となりうるし、固有の対外的表示物を持ちうる。

　第二に、国の施設としての側面は、国の法令制定権が及ぶ事項である。「法律が国の事務と定める事項を除いて、大学に関するあらゆる事項は大学の自治に服する」という関係に理解されている（14）。法令の対象となるのは、大学の設置および基本的組織編成、給与体系等の公務員としての勤務条件などである。予算の決定も、法令に準じて州の権限に属する。これらにともなって大学の人事管理や財政・会計管理は州が行うべきこととなるが、具体的な事務の多くは大学に委任される（15）。

　第三に、上記の二つの間に、基本法5条3項を側面から支える、大学と国の協働領域と呼ばれる事項もある。大学大綱法60条はその例として、大学関連の試験、組織の設置・変更・廃止、学長等の候補者リストの作成、を示している。大学教員の招聘およびその他の教職員の任用、財政に関する決定および計画作成をここに含める者もある（16）。

　なお、この二つの側面の関係は、いわゆる教学と経営に対応するわけではない。「経営」は設置・管理・費用負担という要素からなると思われるが、この場合の管理責任は法人としての大学が負う、と考えられる。

（２）大学と国との関係

　まず、州（文部大臣、議会等）の関与手段をみると、上記第一の大学の固有事務と第三の協働事務については、合法性の監督（Rechtsaufsicht, 大学の行為の適法・違法に関する監督）が用いられ、第二の、国の施設として大学が国から委託されている事務については合目的性の監督（Fachaufsicht, 大学の行為の当・不当に関する監督）が用いられる、とされる（17）。

　つぎに、財政をめぐる両者の関係をたどると、まず大学による予算の見積もりが行われ、所轄大臣および財務大臣の判断を経て、州政府の予算に組み入れられ、議会の議決後、大学に予算執行が委任される。日本の場合に類似していると思われるが、顕著な違いは、予算制度に関する法律で繰越しや流用が認められている点であろう。とはいえ、繰越しは予算削減の契機になり、流用は限られた範囲で許されるにすぎない、といわれる。なお、大学大綱法67〜69条は、予算見積もりの基礎とするために大学に対して大学発展計画や人的・物的配置計画（研究上の重点、各学修課程における現在および将来要求される教育上の収容能力、これらに対応する各組織単位の配置計画など）の策定を義務づけていたが、十分に機能しなかったとして85年改正で削除された（18）。この点は独立行政法人の中期計画にとって示唆的であろう。

　最後に、職員の身分保障について触れておく。教職員は公務員としての身分を有し、給与水準等は基本的には法定されている。ただし正教授については、招聘時などに契約的手法にが用いられ、給与等の勤務条件のほか、研究費や設備・助手の配置などについて、州文部省との交渉によって決められることもある。

（３）小括

　以上の概観から理解できるように、ドイツにおける大学の法人制度は、大学が学術団体として自治権を有する領域と国の行政機関として公的なコントロールに服すべき領域とを画定した上で、両者の枠組みと関係を明確にしている。大学の予算編成権は一部の州でしか認められていない等の問題はあるが、このような法制化によって、財政等を通じたインフォーマルな関与をかなりの程度縮減していると評価できるだろう。

上記の点は、大学の法人制度を論じる場合、私立大学を含めて、欠かすことのできない論点だと思われる。

　日本の独立行政法人制度の場合には、これまでの所管大臣の認可権や財政・ポスト配分を通じた誘導的関与に加えて、計画認可権・任免権・評価権など、法的・非法的関与の余地を拡大するものであり、方向が逆だといえる。

　財源の傾斜配分はドイツでも問題とされているが、ここでは、ノーベル賞学者となった白川英樹のつぎの発言をふまえておきたい。「少なくとも国立大学では、こういう研究をしたいと言わなくても、校費というお金が出ます。それで何をしてもいい。そういうものは世界を見てもそうそうないんですね。研究というものは、もちろん目的があって始めるが、目的通りにいくことはあまりなくて、多くの場合、その過程で思いがけなく見つかる。そういうときに非常に有効に使えるんです。」（19）。近視眼的な目標の設定やそれに基づく競争・評価が研究と教育の基礎を押しつぶしかねないことを銘記しておきたい。

４　おわりに

　法人制度は──株式等による有限責任制度と相まって──企業法制において所有と経営の分離を促した。すなわち、出資者の責任の限定によって資本の集積を促進し、少数の有力株主が少ない出資額で企業を支配できるようにし、企業の維持・拡充を至上命題とする従業員集団を生み出したのである。独立行政法人通則法37条が企業会計原則を採用していることからみても、このことと独立行政法人の性質とは、おそらく無縁ではない。同法の大学への適用は、(1)設置者としての国の責任を限定するとともに、外部資金の受け皿となることを促進し、(2)少額出資者となっても国の支配権を確保できるようにし、(3)経営責任を大学人に転嫁し、大学人を“生き残り戦略”に追い込むことによって、学術の振興という大学の使命の忘却させる、という効果をもつと思われる。私立大学の場合でも同種の問題は潜在しており、国・学校法人・大学間の関係の法的整備が必要であろう。

(1)1999年9月20日の国立大学長・大学共同利用機関長等会議における文部大臣あいさつ。

(2)磯部力ほか「中央省庁等改革関連法律の理論的検討（４・完）」自治研究76巻12号（2000年）18頁は、個別法の例外規定によるこれらの問題点の解決はそれぞれの制度を複雑化するという難点を根拠とし、宮島洋「国立大学独立行政法人化と大学財政──法人化と国の財源措置──」ＩＤＥ現代の高等教育423号（2000年）49頁は、国からの十分な財源措置の確保や自由度の高い運営費交付金の獲得をその理由に挙げる。

(3)林大樹「全大教第12回教職員研究集会・基調報告」全大教時報24巻4・5号（2000年）14〜15頁。

(4)最大判1963・5・22刑集17巻4号370頁、判時335号5頁（東大ポポロ劇団事件）参照。

(5)諸外国における大学の設置形態（法人格など）については、国立学校財務センター編『大学の設置形態と管理・財務に関する国際比較研究──第一次中間まとめ』（2000年）参照。

(6)H.-U. エーリヒゼン（中西又三編訳）『西ドイツにおける自治団体』中央大学出版部、1991年、95頁。

(7)以上のような、大学の三つの基本型については、Th. Oppermann / H.-J.Doderer, Selbst-verwaltung und staatliche Verwaltung, in: Ch. Flaemig u.a.(Hrsg.), Handbuch des Wissenschafts-rechts, Bd.1, 1982, S. 257f. およびエーリヒゼン・前掲注(6)95頁以下を参照。

(8)Ch. フュール（天野正治ほか訳）『ドイツの学校と大学』玉川大学出版部、1996年、227頁参照。

(9)BVerfGE 35, 79. 同判決については、阿部照哉「学問の自由と大学の自治──大学判決」ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例』信山社、1995年、155頁参照。

(10)E・シュタイン（浦田賢治ほか訳）『ドイツ憲法』早稲田大学比較法研究所、1993年、303頁。

(11) 国（Staat）とは、君主が有していた地位と権力の総体に由来する概念であり、連邦（Bund）と州（Land）の双方を含む表現である。

(12) H.J. Wolff / O. Bachof / R. Stober, Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999,Art.84 II b.

(13) (14) たとえば、vgl. Knemeyer, Hochschul-autonomie, in: Ch. Flaemig u.a.(Hrsg.), a.a.O., S.154, 161f.

(15) 以上について、整理の仕方は異なるが、小松親次郎「ドイツ大学の法的地位」高等教育研究紀要15号（1995年）91頁が詳しい。

(16) Oppermann / Doderer, a.a.0, S.264f. なお、教授の任用は原則として公募に基づく。まず大学の任用委員会が３名の候補者リストを作成し、大学評議会等の議決を経て州の所管大臣に提出する。大臣はリスト掲載者の中から１名を決定するか、または適任者なしとしてリストを大学に差し戻し、新たなリストも求めうる（大綱法45条参照）。

(17) Oppermann / Doderer, a.a.0, S.264f., 273ff.

(18) 以上につき、金子勉「ドイツ高等教育財政と大学財務」高等教育研究紀要15号154頁のほか、国立学校財務センター編『高等教育財政の国際比較』（1999年）も参照。

(19) 朝日新聞2000年12月30日付け14面。

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